Automatischer Ausschluss von Angeboten bei Mehrfachbeteiligung europarechtswidrig

EuGH, Urteil vom 23.12.2009 – Rs. C-376/08 (Serrantoni v. Comune di Milano)

Der EuGH hatte in der Rechtssache C-376/08 über Art. 37 Abs. 7 des Gesetzes über öffentliche Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge zu entscheiden. Danach ist es festen Konsortiums (gemeint ist etwa eine zum Zwecke der gemeinsamen Beteiligung an öffentlichen Ausschreibungen gegründete, dauerhafte Bietergemeinschaft) und seine Mitgliedsunternehmen verboten, sich in irgendeiner anderen Form an einer Ausschreibung zu beteiligen, an der bereits das Konsortium oder ein anderes Unternehmen, mit dem sie verbunden sind, bereits beteiligt sind.

Der Europäische Gerichtshof hat in Bezug auf diese Vorschrift, die im Zusammenhang mit der Richtlinie 2004/18/EG ergangen ist, in seinem Urteil vom 23.12.2009 festgestellt, dass der automatische Ausschluss eines festen Konsortiums und seiner Mitgliedsunternehmen eine diskriminierende Behandlung zum Nachteil dieser Form eines Konsortiums darstellt. Er steht nicht mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung in Einklang. Zudem verstößt die Vorschrift gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Vorschrift verfolgt zwar ihrem Zweck nach ein legitimes Ziel, indem sie kollusives Zusammenwirken von Bietern zum Schutz des unverfälschten Wettbewerbes unterbinden will. In der bestehenden Form läuft sie aber dem Gemeinschaftsinteresse daran zuwider, dass die Beteiligung möglichst vieler Bieter an einer Ausschreibung sichergestellt werden soll. Sie „geht über das hinaus, was zur Erreichung des Ziels erforderlich ist und die Anwendung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz gewährleisten“ (vgl. dazu auch EuGH, Urteil v. 19.5.2009, Rs. C-538/07). Außerdem verwehrt die unwiderlegliche Vermutung einer gegenseitigen Einflussnahme dem Konsortium oder betroffenen Unternehmen die Erbringung des Nachweises, dass ihre Angebote völlig unabhängig voneinander formuliert worden sind und folglich eine Gefahr einer Beeinflussung des Wettbewerbs unter Bietern nicht besteht.

Harald Nickel
Rechtsanwalt . Fachanwalt für Steuerrecht
Lehrbeauftragter für Vergaberecht (h_da)

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