EuGH: „Hauptgegenstand“ des gemischten Auftrags entscheidend für Ausschreibungspflicht

Erneute Einschränkung der Anwendbarkeit des EU – Vergaberechts

EuGH, Urteil vom 06.05.2010 – Rs. C-145/08

Mit seiner Entscheidung vom 6.5.2010 (C-145/08), die zur Richtlinie 92/50/EWG ergangen, aber auf die Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG ohne weiteres übertragbar ist, hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass aufgrund eines dominierenden, nicht ausschreibungspflichtigen Anteilsverkaufs im behandelten Fall damit verbundene für sich ausschreibungspflichtige Geschäfte untergeordneter Bedeutung nicht und damit das Gesamtgeschäft insgesamt nach der EU – Vergaberechtsrichtlinie nicht ausschreibungspflichtig ist. Ohne sich hierauf explizit zu beziehen, bestätigt der EuGH ergänzend Kritik an der Ahlhorn – Rechtsprechung des OLG Düsseldorf. Bereits mit der Entscheidung vom 25.03.2010 (C-451/08) hatte der EuGH aus anderen Gründen diese Rechtsprechung in wesentlichen Teilen gekippt. Nach Auffassung des OLG Düsseldorf, dem mehrere weitere deutsche Obergerichte gefolgt waren, wurden Grundstücksverkäufe der öffentlichen Hand unabhängig von deren wirtschaftlichem Schwerpunkt vergaberechtlich dann „infiziert“, also nach den Regeln des GWB EU–weit zu vergeben, wenn nur beim Verkauf in Teilen vergaberechtlich relevante Rechtspflichten des Käufers begründet wurden, ohne dabei nach dem wirtschaftlichen Schwerpunkt, dem „Hauptgegenstand“ des Vertrags zu fragen. Anders aber nun der EuGH.

Der Entscheidung jüngsten vergaberechtlichen Entscheidung des EuGH liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Republik Griechenland beabsichtigte ein in ihrem Alleinbesitz befindliches Kasinounternehmen durch Verkauf von 49% der Anteile an eine vom erfolgreichen Bieter zu gründende Gesellschaft teilprivatisieren. Der Gewinner des Bieterwettbewerbs sollte das bestehende Kasinoareal baulich modernisieren, aufwerten und das umliegende Gelände von 280 ha erschließen sowie den Betrieb des Kasinos über 10 Jahre gegen ein Entgelt übernehmen. Es ging dementsprechend um einen gemischten Auftrag, bestehend aus einem Aktienverkaufs-, Bauleistungs- und Dienstleistungsgeschäft. Der Verkauf der Anteile an der Gesellschaft stellt nach der Einordnung des EuGH den Hauptteil dar, so dass der Gesamtauftrag nicht der Richtlinie 92/50/EWG unterfällt.

In den Entscheidungsgründen ist zu lesen: Da es sich um einen gemischten Auftrag handelt, dessen einzelne Teile der Ausschreibung zufolge untrennbar miteinander verbunden sind und somit ein unteilbares Ganzes bilden, richtet sich der gesamte Auftrag nach dem Hauptgegenstand des Auftrags. Denn ergibt sich als Hauptgegenstand des Vertrags ein Vorgang, der nicht unter die Vergaberichtlinien fällt, gilt dies für den gesamten gemischten Vertrag, auch wenn die übrigen Bestandteile des gemischten Vertrags isoliert betrachtet darunter fallen würden (vgl. dazu EuGH, Gestión Hotelera, Urteil vom 19.04.1994, C-331/92 Tz. 23 ff.).

Von der Entscheidung unberührt bleiben die Obliegenheiten der öffentlichen Hand, aus Anlass von Grundstücksverkäufen, die durch das EU – Behilfe- und Wettbewerbsrecht begründenden Regeln, namentlich diejenigen der Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (97/C 209/03) vom 10.07.1997 zu beachten. Ein in Deutschland noch immer übliche Missachtung jener Verfahrensvorgaben verstößt nicht nur gegen Art. 107 AEUV (= Art. 87 EGV a.F.), stellt vielmehr regelmäßig auch einen vor Zivilgerichten justiziablen Wettbewerbsverstoß nach § 3 UWG dar.

Harald Nickel
Rechtsanwalt . Fachanwalt für Steuerrecht
Lehrbeauftragter für Vergaberecht
Nickel Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft
www.nickelonline.de