Rechtsbehelfsbelehrung keine Anwendbarkeitsvoraussetzung für § 107 Abs. 3 GWB
OLG Koblenz, Beschluss vom 10.06.2010 – 1 Verg 3/10
Der Vergabesenat des OLG Koblenz hatte sich in der zitierten Entscheidung mit der vom Beschwerdeführer zur Klärung aufgegebenen Frage auseinanderzusetzen, ob eine Rügepräklusion wegen des Fehlens einer Rechtsbehelfsbelehrung nicht vorliegt. Dies verneinten die Richter unter Hinweis darauf, dass die Anwendbarkeit des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB keine vorherige Rechtsbehelfsbelehrung voraussetze, da keine Rechtsmitteleinlegungsfrist im Sinne des Anhangs VII A – Bekanntmachung Nr. 24 zur VKR bestimmt wird.
Die Vergabestelle forderte in einem offenen Verfahren nach § 101 Abs. 1 GWB von den Bietern ein bestimmtes Prüfzertifikat ohne Anerkennung gleichwertiger Nachweise. Erst nach Abgabe und Ausschluss seines Angebots rügt ein Bieter die Nichtanerkennung seines “nur” gleichwertigen Nachweises. Die Vergabekammer Rheinland-Pfalz hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 12. Mai 2010 zurückgewiesen. Begründung: Die Rüge der Benachteiligung durch die Beschränkung auf bestimmte zugelassene bzw. geprüfte Schutzeinrichtungen sei gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB präkludiert, weil sich die Annahme eines Vergaberechtsverstoßes aufgedrängt habe.
Für die Praxis hat der Beschluss des OLG Koblenz zur Konsequenz: Den Bietern ist weiter anzuraten, die Ausschreibungsunterlagen vor Angebotsabgabe sorgsam, ggf. unter Einholung von Rechtsrat zu prüfen und Vergaberechtsverstöße unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, spätestens jedoch mit der Angebotsabgabe zu rügen. In Zweifelsfällen oder bei Unklarheiten sollten Bieterfragen gestellt werden, um einen eventuellen Zugzwang nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB zu vermeiden (s. VK Südbayern, IBR 2009, 477). Ansonsten müsste auf eine ablehnende Antwort des Auftraggebers binnen 15 Tagen ein Nachprüfungsantrag eingelegt werden.
Für Auftraggeber ist mit Blick auf den Beschluss des OLG Koblenz der Hinweis angebracht, auch in Verhandlungsverfahren in der Vergabebekanntmachung stets einen u.U. nur geplanten Abgabetermin anzugeben. Denn nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 107 Abs. 3 GWB knüpft die Rügepräklusion an den Ablauf der “in der Bekanntmachung benannten Frist” zur Angebotsabgabe an (s. VK Bund, IBR 2010, 376).
