BGH: Anspruch auf Mehrvergütung nach verzögertem Vergabeverfahren

BGH, Urteile vom 22. Juli 2010 – VII ZR 129/09 u. VII ZR 213/08

Im Anschluss an sein Grundsatzurteil vom 11. Mai 2009 (Az. VII ZR 11/08) hat der BGH mit Blick auf die Frage, ob dem Unternehmer nach einem verzögerten Vergabeverfahren ein Mehrvergütungsanspruch wegen einer Bauzeitverschiebung zusteht, “nachgelegt” und damit gelichzeitig seine Rechtsprechung bestätigt. In der Grundsatzentscheidung vom Mai hatte der BGH einen Mehrvergütungsanspruch für gegeben erachtet, wenn der Zuschlag unverändert auf das Angebot erteilt worden ist. Begründung: In diesem Fall sei der Zuschlag ungeachtet der Bindefristverlängerung wegen der Formstrenge des Vergabeverfahrens, das Änderungen der Ausschreibung grundsätzlich nicht zulässt, mit den in der Ausschreibung vorgesehenen Terminen zustande gekommen. Da der Vertrag zu diesen (ganz oder teilweise bereits verstrichenen) Terminen nicht mehr durchgeführt werden könne, entstehe eine Vertragslücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach Treu und Glauben so zu schließen sei, dass die Parteien sich über eine neue Bauzeit und über die Bezahlung eventueller Mehrkosten verständigen müssen. Die Vergütungsanpassung ist in diesem Fall nach Ansicht des BGH nach § 2 Nr. 5 VOB/B vorzunehmen und zwar grundsätzlich auch in Fällen, in denen nur geringe Mehrkosten geltend gemacht werden.

Das Oberlandesgericht Celle (Az.: VII ZR 129/09) als erstinstanzlich für die Nachprüfung zuständiges Gericht hielt diese Grundsätze des BGH im vorliegend zu beurteilenden Fall für nicht anwendbar, weil die Beklagte das klägerische Angebot mit ihrem Zuschlag nicht unverändert angenommen, sondern verbunden mit einem neuen Angebot (andere Bauzeit) abgelehnt habe. Dem trat der BGH in seinem Juli-Urteil (VII ZR 129/09 u. VII ZR 213/08) entgegen und bestätigte, dass ein Bauunternehmer einen Mehrvergütungsanspruch wegen einer Bauzeitverschiebung nach einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren auch dann haben kann, wenn der Auftraggeber im Zuschlagsschreiben eine neue Bauzeit erwähnt, weil ein Zuschlag in diesem Fall im Zweifel zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen erfolgt. Die Erwähnung einer neuen Bauzeit im Zuschlagsschreiben sei nicht als Ablehnung des ursprünglichen Bieterangebots verbunden mit einem neuen Angebot zu verstehen. Der Zuschlag sei auch dann nicht als modifizierte Annahme auszulegen ist, wenn er zusammen mit einem Hinweis auf die geänderte Bauzeit erfolgt. Vielmehr kommt der Vertrag zu den angebotenen Bedingungen zustande, wobei der Unternehmer aber einen vertraglichen Anspruch auf Anpassung der Bauzeit und Vergütung an die geänderten Umstände hat. Soweit der Unternehmer keinen vertraglichen Mehrvergütungsanspruch hat, kann ihm wegen des verzögerten Zuschlags ein Schadensersatzanspruch wegen seiner Mehrkosten zustehen.

Harald Nickel
Rechtsanwalt . Fachanwalt für Steuerrecht
Lehrbeauftragter für Vergaberecht (h_da)

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