Voraussetzungen einer Fachlosaufteilung nach § 97 Abs. 3 GWB

OLG Celle, Beschluss vom 26.04.2010 – 13 Verg 4/10

In dem der Entscheidung des OLG Celle zugrunde liegenden Sachverhalts schrieb der Antragsgegner im Wege eines Verhandlungsverfahrens Beratungsleistungen für die Beschaffung eines Neubaus im Modell einer öffentlich-rechtlichen Partnerschaft (ÖPP) europaweit aus. Dabei erklärt er unter anderem, dass beabsichtigt sei, die wirtschaftliche, technische und juristische Beratung an einen Gesamtberater zu vergeben. Die Antragsstellerin rügte daraufhin die beabsichtigte Gesamtvergabe als mittelstandsfeindlich. Ihrer Auffassung nach sei es möglich, die drei Beratungsleistungen zu trennen und unabhängig voneinander zu beauftragen. Weil der Antragsgegner dieser Rüge nicht abhelfen wollte, stellte die Antragstellerin bei der Vergabekammer (VK) Niedersachsen ein Nachprüfungsantrag, den die Verabekammer mit Beschluss vom 25. März 2010 zurückwies. Zur Begründung führte die Vergabekammer aus, der zulässige Nachprüfungsantrag sei unbegründet, weil der Antragsgegner nicht gehalten gewesen sei, die Beratungsleistung für die Beschaffung eines Neubaus im ÖPP-Modell gemäß §97 Abs. 3 GWB zur Wahrung mittelständischer Interessen getrennt nach Fachlosen, insbesondere für die Rechtsberatung zu vergeben. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit einer sofortigen Beschwerde zum OLG Celle, die Gegenstand der bezeichneten Entscheidung war.

Das OLG hielt die sofortige Beschwerde für unbegründet. Der Antragsgegner sei nicht verpflichtet, den Beratungsbedarf getrennt nach Fachlosen in der Art auszuschreiben. Die Antragsstellerin könne sich auch ohne Eingehung einer Bietergemeinschaft mit technischen und kaufmännischen Beratern am Vergabeverfahren beteiligen. § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB, der eine Gesamtvergabe zulasse, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern, setze eine zweistufige Prüfung voraus. Auf der ersten Stufe sei festzustellen, ob die ausgeschriebene Leistung eine Aufteilung in Teil- oder Fachlose ermögliche. Maßgeblich hierfür seien die mit dem Beschaffungsprojekt verfolgten Ziele und Zwecke im Rahmen einer funktionalen Betrachtung. Auf der zweiten Stufe sei zu untersuchen, ob im Einzelfall die Vermeidung erheblicher Nachteile die Gesamtvergabe rechtfertige. Auf der ersten Stufe müsse eine losweise Vergabe ausscheiden, wenn sie für das Projekt keinen Sinn mache. Das sei der Fall, wenn die Durchführung des Projekts gerade vom interdisziplinären Managementaufwand abhängig sei. Die vom Antragsgegner gewünschte Übertragung des Koordinierungsaufwands auf externe Dritte im ÖPP-Projekt lasse eine Aufteilung in Fachlose ohne Qualitätsverluste nicht zu, da auch Beratungsbedarf über die Gestaltung des Projekts bestehe.

Die Entscheidung des OLG Celle ist in der vergaberechtlichen Literatur teilweise auf Kritik gestoßen (vgl. Weihrauch, IBR 2010, 349). Zutreffend wird moniert, dass der Beschluss inhaltlich teilweise unzutreffend sei, da die Fachlosvergabe ohne qualitative Einbußen möglich gewesen wäre; entweder durch Vergabe eines eigenständigen Koordinierungsfachloses oder dadurch, dass die Koordinierungsleistung als unselbstständige Teilleistung aktiv einem und passiv jedem anderen Fachlos zugeschlagen wird. Der tragende Entscheidungsgrund, dass die Durchführung des Projekts in qualitativer Hinsicht von der Koordinierungsleistung abhängig sei und nur bei einer Gesamtvergabe ohne Qualitätsverlust erbracht werden könne, sei ungeeignet, weil er in seiner Allgemeinheit jede Gesamtvergabe rechtfertigt. Offene Fragen zu Gestaltungsmöglichkeiten bei ÖPP-Projekten rechtfertigen keine Gesamtvergabe.

Für die Vergabepraxis hat die Entscheidung des OLG Celle zur Konsequenz, dass eine Losaufteilung entfallen darf, wenn sie bei funktionaler Betrachtung ausscheidet.

Harald Nickel
Rechtsanwalt . Fachanwalt für Steuerrecht
Lehrbeauftragter für Vergaberecht (h_da)

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