Zulässiges Nachreichen von Erklärungen und Nachweisen nach Angebotsabgabe

VK Nordbayern, Beschluss v. 22.09.2010 – 21.VK-3194-34/10

Nachdem die Bundesregierung am 28. April 2010 der neue Vergabeverordnung zugestimmt hat und das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (BMVBS) mit seinen Allgemeinen Rundschreiben Nr. 5, 6, 7 vom 03.05.2010 für den Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der EU-Schwellenwerte die Abschnitte 1 der VOB/A 2009, VOL/A 2009 bzw. VOF 2009 eingeführt hat, gibt es nunmehr von der Vergabekammer (VK) Nordbayern eine relevante Entscheidung zu einer der wichtigsten neuen Regelungen in den Vergabeordnungen, dem § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009.

Der Entscheidung der VK Nordbayern liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Im Rahmen einer Ausschreibung nach den neuen Bestimmungen der VOB/A 2009 übermittelte die Antragstellerin der Vergabestelle trotz entsprechender Erklärung im Angebotsschreiben mit ihrem Angebot nicht die von der Vergabestelle vorgegebenen Besonderen Vertragsbedingungen. Sie reichte diese Unterlagen erst nach Angebotsabgabe nach. Die Vergabestelle schloss gleichwohl das Angebot der Antragsstellerin wegen Unvollständigkeit aus, wogegen sich die Antragsstellerin mit einem Vergabenachprüfungsantrag wandte und geltend machte, der Ausschluss des Angebots verstoße gegen § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A.

Die Vergabekammer bestätigt den Vergaberechtsverstoß und gibt dem Nachprüfungsantrag statt: Nach der Neuregelung des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 sei ein Nachreichen von Erklärungen oder Nachweisen nach Angebotsabgabe durch die Bieter grundsätzlich zulässig. Durch die Vorlage der Unterlagen nach einem mit der Vergabestelle geführten Telefonat habe die Antragsstellerin rechtzeitig die fehlenden Unterlagen nachgereicht, so dass ein Ausschlussgrund nicht bestehe. Überdies, so die Vergabekammer, sei ein Ausschlussgrund selbst bei etwaiger fehlender Nachreichung nicht gegeben, da es sich bei der Vorlage der auftraggeberseits gestellten Besonderen Vertragsbedingungen nicht um bieterseitige – das heißt vom Bieter mit eigenständigen Eintragungen zu versehende – Dokumente handle, so dass selbst nach den bisherigen Bestimmungen der VOB/A 2006 ein Angebotsausschluss nicht gerechtfertigt gewesen wäre (OLG München, IBR 2007, 640).
Dies ist insofern neu, als bisher ein Bieter für diesen Fall grundsätzlich nach § 25 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A 2006 bzw. VOL/A 2006 von der Wertung zwingend auszuschließen war. Ein Nachreichen der Unterlagen nach Angebotsabgabe war nicht möglich. Dies war oft nicht nur für den Bieter, sondern auch für die Vergabestelle ärgerlich, wenn der bis dahin wirtschaftlichste Bieter wegen einer „Formalie“ aus dem Rennen war. Seit Juni 2010 regelt § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 und für den Liefer- und Dienstleistungsbereich in § 16 Abs. 2 VOL/A bzw. § 19 Abs. 2 VOL/A EG 2009, dass fehlende Nachweise oder Erklärungen auch noch nach Angebotsabgabe vorgelegt werden können.

Hinweis für die Praxis

Unklar ist, ob die Rechtsprechung der VK Nordbayern auch für den Bereich der VOL/A 2009 anzuwenden ist. § 16 Abs. 2 VOL/A bzw. § 19 Abs. 2 VOL/A EG bestimmt, dass „Erklärungen und Nachweise, die auf Anforderung der Auftraggeber bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt wurden, bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachgefordert werden können“. Damit trifft § 16 Abs. 2 VOL/A bzw. § 19 Abs. 2 VOL/A EG im Gegensatz zu § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A keine eindeutige Aussage, ob eine Verpflichtung der Vergabestelle zur Nachforderung von Unterlagen besteht. Es kann lediglich gehofft werden, dass sich bei den Vergabekammern die klare Aussage der VK Nordbayern auch für den Bereich der VOL/A 2009 durchsetzt.

Harald Nickel
Rechtsanwalt . Fachanwalt für Steuerrecht
Lehrbeauftragter für Vergaberecht (h_da)

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