Angebotsausschluss wegen wettbewerbsbeschränkender Abrede nur bei gesicherter Erkenntnis

OLG Celle, Beschluss vom 02.12.2010 – 13 Verg 12/10

In dem vom Vergabesenat beim OLG Celle zu behandelnden Fall ging es um einen Müllentsorgungsauftrag. Da die Abfuhr von Abfällen unter anderem auch auf einer Insel erfolgen sollte, beabsichtigten alle Bieter als Subunternehmer ein auf dieser ansässiges Pferdefuhrunternehmen zu beauftragen. Dieses hat allen Bietern gleich hohe Subunternehmerangebote unterbreitet. Lediglich diejenige Biterin, die später den Zuschlag für den Auftrag erhalten hatte, bei welcher es sich um einen Eigenbetrieb und ein personell mit der Vergbestelle eng verflochtenes Unternehmen handelte, erhielt ein wesentlich günstigeres Angebot. Eine unterlegene Bieterin, die mit ihrem Angebot preislich auf Platz 3 lag, wendete sich deswegen mit einem Nachprüfungsantrag an die Vergabekammer, der jedoch zurückgewiesen worden. Daraufhin legte die unterlegene Bieterin sofortige Beschwerde beim OLG Celle ein.

Es hat den Nachprüfungsantrag als zulässig zurückgewiesen, weil das zunächst zweitplatzierte Unternehmen nach Ablauf der Angebotsbindungsfrist sein Angebot zurückgezogen hatte. Zudem hält es den Nachprüfungsantrag für begründet, weil das Angebot der ausgewählten Bieterin wegen wettbewerbsbeschränkender Abrede ausgeschlossen werden musste, ohne dass das Angebot der Antragstellerin wegen angeblicher wettbewerbsbeschränkender Abrede ausgeschlossen werden durfte. Dabei geht das OLG von einer weiten Auslegung des Begriffs der wettbewerbsbeschränkenden Abrede aus. Nach seiner Auslegung sind alle gesetzeswidrigen Verhaltensweise und alle sonstigen Absprachen und Verhaltensweisen eines Bieters erfasst, die mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot unvereinbar sind. Voraussetzung für den Ausschluss ist jedoch, dass ein gesicherter Nachweis hierfür existiert.

Hinweis für die Praxis

Auch wenn das OLG Celle der unterlegenen Bieterin vergaberechtlichen Primärrechtsschutz versagte, hat es deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Vergabestellte aufgrund der hier vorliegenden, offensichtlichen wettbewerbsbeschränkender Abrede zwischen ihr und der Empfängerin des Zuschlags einen vorsätzlichen Vergabeverstoß begangen hat, wegen dem damit zu rechnen ist, dass die unterlegene Bieterin vor den ordentlichen Gerichten auf der Suche nach Sekundärrechtsschutz Erfolg haben wird.

Harald Nickel
Rechtsanwalt . Fachanwalt für Steuerrecht
Lehrbeauftragter für Vergaberecht (h_da)
Mail nickel@nickelonline.de

Fon +49 (0) 6181 . 2702 . 35
Fax +49 (0) 6181 . 2702 . 16
Mobil +49 (0) 151 . 55565555

Ulanenplatz 12 . 63452 Hanau