Anspruch auf Mehrvergütung - Zuschlag mit Hinweis auf neue Bauzeit ist kein modifiziertes Angebot

BGH, Urteil vom 25.11.2010 – VII ZR 201/08

Im Anschluss an sein Urteil vom 22. Juli 2010 – VII ZR 213/08 – hat der BGH für Recht erkannt, dass ein Zuschlag in einem durch ein Planfeststellungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen im Zweifel auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen erfolgt, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können und das Zuschlagsschreiben des Auftraggebers den Hinweis auf später “noch mitzuteilende exakte Fristen” enthält.

Dem Rechtsstreit liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Bundesrepublik Deutschland schrieb Bauarbeiten für zwei Brückenbauwerke (BW 38 und BW 40) im Rahmen des Ausbaus der Bundesautobahn A 4 aus. Das Los war gemäß den Ausschreibungsbedingungen in zwei Bauabschnitte unterteilt, wobei die Arbeiten am ersten Bauabschnitt vom 1. Februar 1995 bis 31. August 1995 dauern sollten; im zweiten Bauabschnitt war der 2. Januar 1996 als Baubeginn und der 31. Juli 1996 als Fertigstellungstermin vorgesehen. Die Klägerin, ein Bauunternehmen, gab am 29. November 1994 ein Angebot ab. Wegen Verzögerungen im Planfeststellungsverfahren bat die Bundesrepublik Deutschland die Klägerin in der Folgezeit zweimal um Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist. Die Klägerin war damit einverstanden, behilet sich jedoch bei der zweiten Zustimmungserklärung vor, eine mögliche Vergütung der Mehrkosten durch die Bauzeitverschiebung noch zu klären. Die Klägern machte schließlich Mehrvergütungsansprüche geltend. Die BRD setzte dem entgegen, dass es schon an einer bauzeitändernden Anordnung fehle, da eine verbindliche Bauzeit für den zweiten Bauabschnitt nie vertraglich vereinbart gewesen sei.

Nachdem das OLG Dresden als Vorinstanz einen Mehrvergütungsanspruch vereint hatte, stellte der BGH klar, dass ein Zuschlag auch dann nicht als modifiziertes Angebot auszulegen ist, wenn er zusammen mit einem Hinweis auf die neue Bauzeit erfolgt. Die Erklärungen des Auftraggebers müssten vergabekonform ausgelegt werden. Wegen des strikten Verhandlungsverbots ist davon auszugehen, dass der Auftraggeber das Vergabeverfahren entsprechend seinem Zweck durch einen verbindlichen Vertrag beenden will, das Angebot also durch den Zuschlag annimmt. Abweichendes muss er unzweideutig zum Ausdruck bringen. Auch kann der Verweis auf die noch mitzuteilenden Fristen bei interessengerechter Auslegung nicht als vergabewidrige Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses ausgelegt werden. Der Hinweis war für den Unternehmer nur so zu verstehen, dass die BRD ihrer Verpflichtung zur Anpassung des Vertrags an die modifizierten Verhältnisse aufgreifen wollte. Da die Parteien sich über die Anpassung des Vergütungsanspruchs nicht geeinigt haben, steht dem Unternehmer ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B zu.

Auswirkungen des Urteils für die Vergabepraxis

Nach der Rechtssprechung verschiedener OLG-Senate hing die Existenz eines Mehrvergütungsanspruch bislang von der Reaktion des Unternehmers ab. Dem ist der BGH nun entgegengetreten und klargestellt, dass, wenn ein öffentlicher Auftraggeber das Angebot des Bieters nicht wie geboten unverändert durchführen will und den vereinbarte Vergütung für neue Termine sichern will, er sein vergabewidriges Vorgehen “klar und unzweideutig” zum Ausdruck bringen muss.

Harald Nickel
Rechtsanwalt . Fachanwalt für Steuerrecht
Lehrbeauftragter für Vergaberecht (h_da)

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