Tarifvorgaben durch die Hintertür - Forderung einer Zertifizierung nach DIN 77200 bei der Vergabe von Bewachungs- und Objektschutzdienstleistungen vergaberechtswidrig

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.12.2010 – Verg 24/10

In dem zitierten Rechtsstreit musste das OLG Düsseldorf über eine sofortig Beschwerde der Vergabestelle entscheiden, deren Auftragsvergabe durch die 3. Vergabskammer des Bundes für vergaberehtswidrig erklärt worden war (VK 3-33/20).

Die Antragsgegnerin hatte eine beschränkte Ausschreibung für die Erbringung von Bewachungs- und Objektsschutzdienstleistung für die Liegenschaft des Bundesministerium für Arbeit und Soziales in Bonn durchgeführte. Der abzuschließende Dienstleistungsauftrag sollte eine Laufzeit von max. fünf Jahren haben. Einziges Zuschlagskriterium sollte der Preis sein. Im Oktober 2009 forderte die Antragsgegnerin sodann ausschließlich solche Anbieter zur Angebotsabgabe auf, welche in diesem Zeitpunkt von der V1. Schadenverhütung GmbH, einem Unternehmen des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft e. V., nach DIN 77200, Leistungsstufe 3, zertifiziert waren. Um eine Zertifizierung nach DIN 77200 zu erlangen muss das entsprechende Unternehmen am jeweiligen Erfüllungsort den geltenden Tariflohn auch bei fehlender Allgemeinverbindlichkeitserklärung zahlen. Diese Anforderung erfüllt die Antragsstellerin nicht, weshalb sie das Zertifizierungsverfahren bereits mehrfach erfolglos durchlaufen hatte. Trotzdem gab sie neben 17 weiteren Unternehmen ein Angebot für den ausgeschriebenen Auftrag ab, wurde jedoch wegen mangelnder Zertifizierung abgelehent und stellte daraufhin mit dem Einwand, die Zertifizierungsanforderung sei vergaberechtswidrig, einen Antrag an die Vergabekammer des Bundes auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Mit diesem hatte sie Erfolg, weshalb die Vergabestelle sofortige Beschwerde zum OLG Düsseldorf einlegte, die jedoch zurückgewiesen wurde.

Der Vergabesenat hält den Nachprüfungsantrag der Antragsstellerin für zulässig und begründet. Er meint, die Antragsgegnerin habe das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht wegen des fehlenden Nachweises einer Zertifizierung nach der DIN 77200 von der Wertung ausgeschlossen, weil sich die Forderung, eine Zertifizierung nach DIN 77200 nachzuweisen, als nicht vergaberechtskonform darstellt, so dass der fehlende Nachweis den Ausschluss des Angebots nicht rechtfertigen kann. Eine Zertifizierung nach DIN 77200 als Eignungsnachweises zu fordern ist unter der Geltung des durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts neu gefassten § 97 Abs. 4 GWB nicht zulässig.

Auswirkungen des Beschlusses für die Vergabepraxis

Das OLG Düsseldorf hat unter Bezugnahme auf die Rüffert-Rechtsprechung des EuGH in seinem Beschluss klargestellt, dass die Zulässigkeit von Tariflohnvorgaben im Vergabeverfahren durch die Hintertür nicht zu erreichen ist. Der EuGH hat in seinem Urteil vom 03.04.2008 (Rs. C-346/06 – Rüffert) für Recht erkant, dass gesetzliche Tariftreueregelungen mit dem Europarecht nicht unvereinbar sind. Die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ausgelegt im Licht des Art. Art 46 EGV [neu Art. 56 AEUV], steht einer gesetzlichen Maßnahme eines Hoheitsträgers eines Mitgliedstaats entgegen, mit der dem öffentlichen Auftraggeber vorgeschrieben wird, Aufträge für Bauleistungen nur an solche Unternehmen zu vergeben, die sich bei der Angebotsabgabe schriftlich verpflichten, ihren Arbeitnehmern bei der Ausführung dieser Leistungen mindestens das am Ort der Ausführung tarifvertraglich vorgesehene Entgelt zu zahlen. Um eine Tariflohnvergabe sicherzustellen, muss sich die öffentliche Hand also etwas anderes einfallen lassen.

Harald Nickel
Rechtsanwalt . Fachanwalt für Steuerrecht
Lehrbeauftragter für Vergaberecht (h_da)

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