Vergabeverfahren: Dokumentation muss schlüssig nachvollziehbar sein

OLG Jena, Beschluss vom 09.09.2010 – 9 Verg 4/10

Im vorliegenden Fall stellte sich die Frage, ob der Zuschlag schon erteilt war, als der Nachprüfungsantrag gestellt wurde. Weil das OLG Jena dies anhand der Vergabeakte, de teilweise widersprüchlich war und keinen Aufschluss darüber gab, wann der Zuschlag im Vergabeverfahren tatsächlich erteilt wurde, wies es die sofortige Beschwerde der vergabestelle, zurück. Es begründete seine Entscheidung damit, dass die Dokumentationsmängel so gravierend seien, dass das Verfahren mindestens ab dem Punkt wiederholt werden müsse, an dem die Dokumentation erstmalig Mängel aufwies. Die einzelnen Stufen des Vergabeverfahrens müssen durch die Dokumentation schlüssig nachvollziehbar sein und zeitnah geführt und laufend fortgeschrieben werden.

Dem Nachprüfungsantrag lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Vergabestelle schrieb europaweit Medizintechnik nach der VOL/A 2006 aus. Die Vorabinformation nach § 101a GWB enthielt nicht den Zeitpunkt der frühestmöglichen Zuschlagserteilung. Der Antragssteller stellte deshalb einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt und wandte sich damit gegen den beabsichtigten Zuschlag. Mit seinem Nachprüfungsantrag begehrte er insbesondere, den zwischenzeitlich erteilten Zuschlag für unwirksam zu erklären, hilfsweise die Aufhebung des Verfahrens auszusprechen.

Die Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag statt und stellte fest, dass der mit einem anderen Unternehmen geschlossene Vertrag unwirksam war (Beschluss vom 07.07.2010, Az.: 250-4003.20-2249/2010-007-SLF). Sie versetzte das Verfahren wegen erheblicher Dokumentationsmängel in den Stand vor einer europaweiten Ausschreibung zurück. Dagegen wandte sich die Vergabestelle mit ihrer Beschwerde. Ihrer Auffassung nach musste die Vorabinformation nicht zwingend den Zeitpunkt des frühesten Vertragsschlusses benennen, schon weil der Bieter anwaltlich vertreten war. Im Übrigen seien gegebenenfalls vorhandene Dokumentationsmängel nicht so schwerwiegend, dass eine Aufhebung erforderlich sei.

Stellungnahme zur Rechtsauffassung des OLG Jena

Soweit das OLG Jena eine anfänglich fehlerhafte Dokumentation des Vergabeverfahrens als unheilbar ansieht, kann der Rechtsansicht des Vergabesenats nicht gefolgt werden. Auch wenn der Vergabesenat des OLG Celle diese Ansicht teilt (OLG Celle, IBR 2010, 226), hat das OLG Düsseldorf gute Argumente dafür geliefert, dass eine anfänglich fehlerhafte Dokumentation des Vergabeverfahrens kein Grund ist, es als unheilbar anzusehen. Das OLG Düsseldorf argumentiert zutreffend, dass Erwägungen für bestimmte Entscheidungen und die notwendige Dokumentation in gewissen Fällen auch nachträglich erfolgen können. Es wäre Förmelei, vom Auftraggeber bei einer Wiederholung von Verfahrensschritten Angaben zu verlangen, die er auch direkt im Nachprüfungsverfahren vortragen könnte. Eine Nachholung wird zwar zum Ausschluss von Manipulationsmöglichkeiten nicht immer und grenzenlos zuzulassen sein. Aber zumindest dann, wenn der Zeitpunkt der Dokumentation nicht entscheidend ist, muss sie möglich sein. Mit Blick darauf ist es zu begrüßen, dass die Rechtsfrage nunmehr dem BG zur Klärung vorgelegt worden ist (Beschluss vom 21.07.2010 – Verg 19/10, ibr-online), damit dieser für Rechtsklarheit sorgt.

Harald Nickel
Rechtsanwalt . Fachanwalt für Steuerrecht
Lehrbeauftragter für Vergaberecht (h_da)

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