Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung vergaberechtskonform
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. Oktober 2010 (Az.: VII-Verg 44/10)
Das OLG Düsseldorf hat in im Rahmen einer Entscheidung vom 6. Oktober 2010 (Az.: VII-Verg 44/10) klargestellt, dass der Wortlaut von § 3a Abs. 6 Nr. 1 VOB/A 2009 dahingehend auszulegen ist, dass auch dann ein Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung durchgeführt werden kann, wenn ein Angebot nicht erst im Rahmen der Wertung mangels Wirtschaftlichkeit auszuschließen ist sondern bereits kein annehmbares Angebot vorlag.
Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Auftraggeberin schrieb im März 2010 den Ausbau der Bundeswasserstraße Main im Wege des offenen Verfahrens aus. Die Bieter sollten u. a. bestimmte Angaben tätigen und diese durch die Vorlage von Genehmigungen belegen. Die Überprüfung der angeforderten Genehmigungen ergab, dass keiner der Bieter alle erforderlichen Genehmigungen vorweisen konnte. Die Auftraggeberin hob deshalb das Vergabeverfahren auf und führte ein Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung durch.
Daraufhin stellte ein Bieter bei der Vergabekammer des Bundes Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und bekam jedoch kein Recht, weshalb er anschließend sofortige Beschwerde beim OLG Düsseldorf einlegte. Dessen Vergabesenat bestätigt das Vorgehen der Auftraggeberin als vergaberechtskonform. Es könne dahinstehen, ob gemäß § 23 VgV die Rechtmäßigkeit des Verhandlungsverfahrens anhand der Vorgaben der VOB/A 2009 oder denjenigen der davor geltenden Fassung zu prüfen ist. Gemäß § 3a Abs. 6 Nr. 1 VOB/A 2009 ist die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne öffentliche Bekanntmachung zulässig, “wenn bei einem Offenen Verfahren oder Nichtoffenen Verfahren keine wirtschaftlichen Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Vertragsunterlagen nicht grundlegend geändert werden und in das Verhandlungsverfahren alle Bieter aus dem vorausgegangenen Verfahren einbezogen werden, die fachkundig, zuverlässig und leistungsfähig sind.” Die Vorgängervorschrift des § 3a Nr. 6 lit. a) VOB/A 2006 stellte noch darauf ab, dass “keine oder keine annehmbaren Angebote” eingegangen sind. Nach Überzeugung des Vergabesenats ist mit der Neufassung dieser Ausnahmebestimmung keine inhaltliche Änderung der Vorschrift verbunden. Wirtschaftliche Angebote sind dann nicht abgegeben worden, wenn überhaupt kein Angebot eingeht oder alle Angebote ausgeschlossen werden müssen, d.h. kein Angebot in die vierte Wertungsstufe gelangt. Ein sachlicher Unterschied zu der Konstellation in der “kein annehmbares Angebot” eingegangen ist, bestehe nicht.
Konsequenz für die Vergabepraxis
Für öffentliche Auftraggeber ist es damit auch in Zukunft möglich, ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Bekanntmachung durchzuführen, sofern kein wirtschaftliches (d.h. annehmbares) Angebot eingegangen ist, die ursprünglichen Vertragsgrundlagen nicht grundlegend geändert und in das Verhandlungsverfahren alle geeigneten Bieter des vorangegangenen Offenen oder Nichtoffenen Verfahrens einbezogen werden.
Harald Nickel
Rechtsanwalt . Fachanwalt für Steuerrecht
Lehrbeauftragter für Vergaberecht (h_da)
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