Swap-Geschäfte und Strafrecht
Der BGH - in Zivilsachen - verhandelt am 8. Februar (XI ZR 33/10) über eine Revision gegen ein Urteil des OLG Frankfurt/Main vom 30.12.2009 (ZIP 2010,921). Die Klägerin - ein mittelständisches Unternehmen - nimmt die beklagte Bank auf den Ausgleich erlittener Verluste im Zusammenhang mit dem Abschluss eines CMS Spread Ladder SwapVertrages in Anspruch.
1.
Nach den Feststellungen des OLG empfahl die Beklagte in zwei Beratungsgesprächen auf Grundlage ihrer Prognose, dass sich die Differenz (Spread) zwischen dem Zwe-iJahres- Zinssatz und dem Zehn-Jahres-Zinssatz künftig voraussichtlich deutlich ausweiten wird, der Klägerin den Abschluss eines CMS Spread Ladder Swap-Vertrages. Mit Vertrag vom 16.2.2005 verpflichtete sich die Beklagte, an die Klägerin aus einem Bezugsbetrag von 2.000.000 EUR für die Laufzeit von fünf Jahren halbjährlich Zinszahlungen in Höhe eines festen Zinssatzes von 3% p.a. zu erbringen, wohingegen sich die Klägerin im Austausch verpflichtete, zu denselben Zeitpunkten aus der Bezugssumme im ersten Jahr Zinsen in Höhe von 1,5% p.a. an die Beklagte zu zahlen und danach einen variablen Zinssatz.
Der Vertrag erwies sich für die Klägerin als Verlustgeschäft, weil ab Herbst 2005 die für die Berechnung ihrer Zinszahlungspflicht relevante Zinsdifferenz fortlaufend abnahm.
Am 26.10.2006 erklärte sie die Anfechtung des CMS Spread Ladder Swap-Vertrages wegen arglistiger Täuschung, die die Beklagte zurückwies.
2.
Die Klage wird u.a. darauf gestützt, dass der CMS Spread Ladder Swap-Vertrag nach Ansicht des Unternehmens unwirksam sei, weil er wegen der Unausgewogenheit der Chancen und Risiken gegen die guten Sitten verstoße (§ 138 BGB). Zudem ist die Klägerin der Auffassung, von der Beklagten über die Gewinnchancen arglistig getäuscht (§ 123 BGB) und zudem fehlerhaft beraten worden zu sein. Die Beklagte habe sie nicht ausreichend über die Risiken der Anlage aufgeklärt und die Empfehlung habe nicht ihrer Risikobereitschaft und ihren Anlagezielen entsprochen.
Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen keinen Erfolg.
3.
Da vermehrt auch Kommunen bzw. von ihr errichtete Unternehmen in Zivilverfahren gegen Banken vorgehen, stellt sich insbesondere dort angesichts der vielfach zu konstatierenden Verlustgeschäfte die Frage nach der strafrechtlichen Relevanz der öffentlichen Bediensteten.
Festzuhalten ist insoweit, dass kommunalen Entscheidungsträgern bei dem Einsatz von Zinsswapgeschäften im kommunalen Schuldenmanagement ein weiter Ermessensspielraum zukommt. Dieser ist jedoch nicht unbeschränkt; insbesondere müssen die Maßstäbe einer sorgfältigen Entscheidungsfindung eingehalten werden. Ist dies nicht der Fall, so riskieren die Entscheidungsträger nicht nur ein verlustreiches Geschäft für die Kommune, sondern setzen sich persönlich einem manifesten straf- und disziplinarrechtlichen Risiko aus (näher dazu Gehrmann/Lammers, Kommunale Zinsswapgeschäfte und strafrechtliches Risiko, KommJur 2011, 41; Wegner, Einbehalt von Dienstbezügen wegen des Vorwurfs der Untreue durch den Abschluss von Zins-Swap-Geschäften, Anmerkung zum Beschluss des VG Münster v. 7.10.2009 - 13 L 376/09.0, DVBI 2010, 326).
Michael Simon
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht
