Preis als alleiniges Zuschlagskriterium

OLG Brandenburg, Beschluss vom 07.12.2010 – Verg W 16/10

Gelangt der Auftraggeber bei seiner Schätzung des Auftragswertes gemäß § 3 VgV zu einem Auftragswert oberhalb der Schwellenwerte, können die am Vergabeverfahren teilnehmenden Bieter die Nachprüfungsinstanzen anrufen, auch wenn ihre Angebote – wie dasjenige der Antragstellerin – unterhalb der Schwellenwerte liegen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Auftraggeber eine realistische und nachvollziehbare dokumentierte Schätzung vorgenommen hat.

So lautet der Leitsatz des Beschluss des OLG Brandenburg vom 07.12.2010. Der Vergabesenat des OLG hatte über einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB zu entscheiden, dem ein Vergabeverfahren zugrunde lag, in dem Nebenangebote zugelassen und einziges Zuschlagskriterium der Preis war. Die sofortige Beschwerde richtete sich gegen einen Vergabekammerbeschluss, mit dem der Nachprüfungsantrag als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen worden war, weil bei einem alleinigen Wertungskriterium „Preis“ Nebenangebote nicht gewertet werden könnten.

Das OLG führt in seinen Entscheidungsgründen aus, dass dem Nachprüfungsantrag die Erfolgsaussicht nicht völlig abgesprochen werden kann. Die Vergabekammer sei davon ausgegangen, dass der Auftraggeber Nebenangebote schon deshalb nicht berücksichtigen durfte, weil der Preis alleiniges Wertungskriterium gewesen sei. Die sofortige Beschwerde dürfe mit dieser Begründung jedoch kaum zurückgewiesen werden können, der Antragsteller jedoch die Berücksichtigung seines Nebenangebotes begehrte.
Zwar habe das OLG Düsseldorf in mehreren Entscheidungen in vergleichbaren Fällen ausgeführt, die Zulassung von Nebenangeboten sei vergaberechtswidrig, weil die maßgeblichen Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG Varianten nicht zuließen, wenn der Preis alleiniges Zuschlagskriterium sei. Das OLG Düsseldorf weiche mit dieser Rechtsauffassung jedoch nicht nur von seiner eigenen früheren Rechtsprechung ab, sondern auch von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte. Insoweit hätten das OLG Koblenz und das OLG Celle ohne Hinweis auf die neuste Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, einen Zuschlag auf Nebenangebote für zulässig erachtet, auch wenn der Preis alleiniges Wertungskriterium war.
Bei einer derartigen Sachlage müsse erwogen werden, ob wegen dieser Divergenz in der Rechtsprechung der Vergabesenate die Sache entweder dem Bundesgerichtshof zugänglich gemacht oder dem EuGH zur Auslegung der beiden EU-Richtlinien und zur Entscheidung darüber, ob das deutsche Vergaberecht hiermit vereinbar sei, angerufen werden müsse. Damit schließt sich das OLG Brandenburg der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf nicht an, sondern erkennt vielmehr die entgegenstehende Entscheidungspraxis anderer Vergabesenate und kündigt an, dass Hauptsacheverfahren auszusetzen, um die Rechtsfrage entweder dem BGH oder dem EuGH vorzulegen. Eine höchstrichterliche Klärung der Rechtsfrage, ob Art. 24 der Richtlinie 2004/18/EG tatsächlich Nebenangebote im reinen Preiswettbewerb verbietet, ist mit dieser Entscheidung wahrscheinlich geworden, auch wenn eine Prognose in zeitlicher Hinsicht derzeit nicht geboten ist.

Harald Nickel
Rechtsanwalt . Fachanwalt für Steuerrecht
Lehrbeauftragter für Vergaberecht (h_da)

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