Zulassung von Nebenangeboten bei einem reinen Preiswettbewerb unvereinbar mit EU-Vergaberecht

Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 18. Oktober 2010 - VII-Verg 39/10

Das OLG Düsseldorf hat für den Anwendungsbereich der SektVO im Anschluss an seine Beschlüsse vom 07.01.2010 und vom 23.03.2010 (VII-Verg 61/09) nochmals bestätigt, dass die Zulassung von Nebenangeboten unzulässig ist, wenn das Zuschlagskriterium allein der günstigste Preis ist.

Der Entscheidung des OLG Düsseldorf lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Vergabestelle hatte im offenen Verfahren Rohbauarbeiten für den Neubau einer Radersatzhalle auf Grundlage der SektVO ausgeschrieben. Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis, wobei Nebenangebote ausdrücklich zugelassen waren. Als die Vergabestelle vor diesem Hintergrund beabsichtigte, dem preisgünstigsten Nebenangebot den Zuschlag zu erteilen, stellte ein Mitbewerbe bei der Vergabekammer einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach § 107 GWB.

Daraufhin untersagte die Vergabekammer die Zuschlagserteilung ohne vorherige Möglichkeit für die Bieter, neue Angebote einzureichen. Dagegen richtete sich schließlich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, hinsichtlich der das OLG Düsseldorf für Recht erkannte, dass die Vergabeentscheidung rechtswidrig und daher aufzuheben war.
Unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 23.03.2010 entschied der Vergabesenat, dass das europäische Vergaberecht ausdrücklich zwischen dem Zuschlagskriterium des niedrigsten Preises und dem des wirtschaftlich günstigsten Angebots differenziert und beide Zuschlagskriterien im Verhältnis der Alternative zueinander stehen, woraus es  folgert, dass der öffentliche Auftraggeber keine Varianten zulassen darf, wenn er den Preis als einziges Zuschlagskriterium bekanntgibt.

Hinweis für die Vergabepraxis:

Der Auftraggeber sollte für den Fall, dass er Nebenangebote zulassen möchte, neben dem Preis auch andere Zuschlagskriterien angeben, solange nicht entschieden ist, ob die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, die auch von der Vergabekammer Schleswig-Holstein geteilt wird (Beschluss vom 08.10.2010 - VK-SH 14/10) und von den Oberlandesgerichte Koblenz und Celle bestritten wird, durch den BGH im Wege eines Eilverfahrens nach § 124 Abs. 2 Satz 4 GWB entscheiden ist. Dazu wird es möglicherweise bald kommen, nachdem die Rechtsfrage mittlerweile bei einem weiteren OLG anhängig ist (vgl. dazu VK Brandenburg, Beschluss vom 08.11.2010 - VK 51/10).

Harald Nickel
Rechtsanwalt . Fachanwalt für Steuerrecht
Lehrbeauftragter für Vergaberecht (h_da)

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