Neue Gerichtsentscheidungen

"...Oberlandesgericht wirft Fragen der Strafbarkeit der Organe der Beklagten auf ... "

Stuttgart. Das OLG Stuttgart hat am 16. März über eine Schadensersatzklage gegen eine Bank wegen - vom Kläger behaupteten - Fehlern bei der Anlageberatung zu entschieden (9 U 129/10). Wenngleich es sich hierbei um ein Zivilverfahren handelte, sensibilisieren die Ausführungen des Gerichts auch den Strafrechtler.

So heißt es etwa:

"Es gehört bereits zu den gesetzlichen Grundregeln des Finanzkommissionsgeschäfts, dass der Kommissionär die Interessen des Kommittenten zu wahren hat, § 384 Abs. 1 HGB, sowie alles herauszugeben hat, was er aus der Ausführung des Kommissionsgeschäfts erlangt, § 384 Abs. 2 HGB. Die Beklagte lässt nicht erkennen. dass sich ihre satzungsmäßig bestellten Vertreter überhaupt mit der Gesetzeslage. geschweige denn mit der Fachliteratur und der Rechtsprechung auseinandergesetzt hätten. Sie stellt es so dar, als ob sie kritiklos einigen Verbandsschreiben gefolgt seien, ohne substantiell eigene Prüfungen vorgenommen zu haben. Diese Darstellung ist vor dem Hintergrund einer vollkommen eindeutigen Gesetzeslage einschließlich der Erläuterungen in den Standardkommentaren unhaltbar. Die Beklagte kann sich nicht in dem Kernbereich ihres eigenen Geschäfts darauf berufen, die Rechtslage nicht ohne anwaltliche Hilfe einschätzen zu können. Sie unterlässt bereits - unabhängig von der Wohlverhaltensrichtlinie – Ausführungen zu der Frage, auf Grund welcher Oberlegungen sie überhaupt die Vereinnahmung von Provisionen im Rahmen des Kommissionsgeschäfts für zulässig erachtet hat. Diese Frage drängte sich schon vor der ersten Anlageberatung auf, nämlich zum Zeitpunkt des Abschlusses der Provisionsvereinbarungen mit den Kapitalanlagegesellschaften oder Emittenten von Wertpapieren." (Hervorhebung durch Verf.)

Und weiter:

"Bereits die Entscheidung, Provisionsvereinbarungen zu treffen mit dem darin liegenden Vorsatz, die vereinnahmten Provisionen nicht an die Kunden weiter zu geben, wirft Fragen der Strafbarkeit der Organe der Beklagten auf (vgl. bereits BGH, Urt. v. 28.02.1989, XI ZR 70/88, Rn. 30; Beschl. v. 29.06.2010, XI ZR 308/09, Rn. 5).
Dies gilt unabhängig von der Frage, ob es sich um sog. "echte" Rückvergütungen oder sonstige Innenprovisionen handelt."

Und es wird nicht besser für die Bank:

"In der damaligen kommissionrechtlichen Literatur zu § 384 HGB wird die Pflicht zur Herausgabe von Provisionen unmissverständlich aufgeführt und nicht ernsthaft problematisiert (vgl. Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 29. Aufl. 1995, § 384 Rn. 9; Koller in: Großkommentar HGB, 4. AufI., Stand 1.4.1985, § 384 Rn. 38ff.;  Beuthien in: Soergel, BGB, 12. Aufl. 1999, § 667 Rn. 13; Steffen in: BGB-RGRK, 12. Aufl. 1978, § 667 Rn. 7).

Ein Blick in einen Standardkommentar zum Kommissionsrecht oder zum Recht der Geschäftsbesorgung hätte der Beklagten Klarheit verschafft, wenn sie überhaupt einen Anlass zum Zweifeln gehabt hätte.

Auch die Aufklärungspflicht zur Vermeidung von Interessenkollisionen wurde in der einschlägigen Fachliteratur bereits ausführlich diskutiert (bejahend: Koller in: Assmann/Schneider, WpHG 1995, § 31 Rn. 71ff.; Schäfer, WpHG, 1999 § 31 Rn. 29; Schäfer,Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, 1999, Rn. 196; Kümpel, Bank und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2000, Rn. 16.440; Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl. 1997, § 18 VII/,2 Rn, 154; Schlüter, Wertpapierhandelsrecht, 2000, § 31 Rn. 86; Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, 1998, S. 63f.). Schließlich mangelte es nicht an höchstrichterlicher Rechtsprechung zur Herausgabepflicht von Provisionen durch den Kommissionär bzw. Geschäftsbesorger (BGH, Urt. v. 08.02.1989, XI ZR 70/88, WM 1989, 1047 - Broker und Anlagevermittler; Urt. v. 06.02.1990, XI ZR 184/88, WM 1990, 462 - Broker und Anlagevermittler; Urt. v. 14.03.1991, VII ZR 342/89, NJW 1991, 1819 - Steuerberater; Urt. v. 17.10.1991, 111 ZR 352/89, WM 1992, 879). Insbesondere hat der BGH bereits in der Entscheidung vom 06.02.1990 erörtert. dass das Verschweigen einer solchen Provision gegenüber dem herausgabeberechtigten Auftraggeber eine Straftat darstellen könnte (§ 823 Abs. 2 BGB i. V.m. § 263 StGB).
Angesichts einer rechtlich vollkommen zweifelsfreien Herausgabepflicht liegt es nahe. Das Verschweigen der Bank. die diese Provisionen für sich behalten will, als vorsätzlich zu bewerten. In Betracht kommt der Tatbestand der Untreue. § 266 StGB oder des Betruges, § 263 StGB. Wer vor gesetzlich normierten und allgemein anerkannten Regelungen und einer auf der Hand liegenden Problematik die Augen verschließt, handelt - auch ohne Rechtsberater - mindestens bedingt vorsätzlich. Dies gilt umso mehr, wenn er auf Grund der Wohlverhaltensrichtlinie erneut auf diese Problematik hingewiesen wird. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Beklagte auch ihre Pflicht zur Vermeidung von Interessenkollisionen erkannt hat. Sie durfte die Klägerin als ihre Kundin nicht bezüglich eines Finanzinstruments beraten und ihr dabei verheimlichen, dass ihr aus dem Kommissionsvertrag auch die Provision zustand.

Es bleibt abzuwarten, wann eine Staatsanwaltschaft in einem "kick-back-Fall" auf diesen Zug aufspringt.

Michael Simon
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht