OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.03.2011 (VII-Verg 52/10)

Eine seit längerem umstrittene Rechtsfrage hat das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 09.03.2011 geklärt. Darin hat es für Recht erkannt, dass es unschädlich ist, wenn ein Bieter irrtümlich ein Hauptangebot als Nebenangebot bezeichnet und sich bei Angebotsabgabe nur falsch ausdrückt, da der Wille des Bieters entscheidend sei.

Der Entscheidung des OLG Düsseldorf lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Antragsgegnerin führte ein offenes Verfahren zur Vergabe des Auftrages “Verblendmauerwerk” durch. In diesem ließ die Antragsgegnerin Nebenangebote bezogen auf bestimmte Titel des Leistungsverzeichnisses (LV), nicht jedoch die Klinkerarbeiten, ausdrücklich zu. Die Antragstellerin gab ein Hauptangebot sowie zwei irrtümlich als „Nebenangebote“ bezeichnete Offerten, die das Leitfabrikat zum Gegenstand hatten, ab, sich ausschließlich auf den Klinker bezogen. Die Antragsgegnerin schloss deshalb das Hauptangebot der Antragsstellerin aus, weil nach Ihrem Dafürhalten der angebotene Klinker nicht die gestellten Anforderungen erfüllt hätte. Die Nebenangebote meinte die Antragsgegnerin ebenfalls nicht werten zu können, weil sie Nebenangebote nur für konkret vorgegebene Teilleistungen zugelassen hatte. Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin dementsprechend mit der Bieterinformation mit, dass sie beabsichtige, das Angebot eines dritten Bieters zu beauftragen.

Da die Antragstellerin den Ausschluss ihres Hauptangebots nicht hinnehmen wollte, stellte sie einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf, die diesen zurückwies (VK-28/2010-B). Auf die sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluss erkannte der Vergabesenat des OLG Düsseldorf jedoch, dass die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zu Unrecht zurückgewiesen habe, da es sich bei den Nebenangeboten entgegen ihrer ausdrücklichen Bezeichnung um Hauptangebote handele. Dies zeige sich daran, dass Nebenangebote grundsätzlich die Leistung anders als in der Leistungsbeschreibung nachgefragt offerieren. Ein Nebenangebot liege nur dann vor, wenn Gegenstand des Angebots ein von der geforderten Leistung abweichender Bietervorschlag ist. Diese Voraussetzungen lägen hinsichtlich der beiden hier abgegebenen, irrtümlich bezeichneten „Nebenangebote“ nicht vor. Vielmehr lägen zwei weitere Hauptangebote vor. Dies sei daran erkennbar, dass ein Hauptangebot in der Regel dann vorliege, wenn der Bieter erkennbar ein gleichwertiges Produkt anbieten will. Bewegt sich ein Angebot im Rahmen der Leistungsbeschreibung, liegt ein Hauptangebot vor. Dass es sich bei den beiden Nebenangeboten vorliegend tatsächlich um Hauptangebote handele sei überdies unschädlich, da der Tatsache, dass ein Bieter mehrere Hauptangebote abgebe, die sich in technischer Hinsicht unterscheiden, rechtlich unbedenklich sei. Bedenken gegenüber mehreren Hauptangeboten können insbesondere nicht aus den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz hergeleitet werden.

Hinweis für die Vergabepraxis

Demzufolge können Auftraggeber ihren Aufwand der Angebotsprüfung nicht mehr dadurch begrenzen, dass sie keine Nebenangebote zulassen. Reicht ein Bieter mehrere Angebote ein, die nach seinem Willen gleichwertig sein sollen, muss sich die Vergabestelle auf Ebene der technischen Angebotsprüfung inhaltlich mit ihnen auseinandersetzen. Vermeintliche Nebenangebote, die sich als Hauptangebote herausstellen, dürfen auch nicht wegen mangelnder Kennzeichnung ausgeschlossen werden.

Harald Nickel
Rechtsanwalt . Fachanwalt für Steuerrecht
Lehrbeauftragter für Vergaberecht (h_da)

Mail nickel@nickelonline.de
Fon +49 (0) 6181 . 2702 . 35
Fax +49 (0) 6181 . 2702 . 16
Mobil +49 (0) 151 . 55565555
Ulanenplatz 12 . 63452 Hanau