OLG Schleswig, Beschluss v. 15.04.2011 – 1 Verg 10/10

Das OLG Schleswig hat sich jüngst im Zusammenhang mit der Vergabe von Straßenbauarbeiten dafür ausgesprochen, dass ein Auftraggeber einem Nebenangebot auch dann den Zuschlag erteilen darf, wenn er als Zuschlagskriterium ausschließlich den Preis festgelegt hat. In dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren war einziges Zuschlagskriterium der Preis. In den Vergabeunterlagen waren Nebenangebote zugelassen.

Der Auftraggeber entschied sich für die Nebenangebote 1 und 3 der Bestbieterin, wogegen zwei Wettbewerber einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens stellten, da sie die Gleichwertigkeit der Nebenangebote für nicht gegeben ansahen. Die Vergabekammer erachtete das gesamte Vergabeverfahren für rechtswidrig, da Nebenangebote unzulässig seien, wenn der Preis einziges Zuschlagskriterium sei. Die Vergabekammer schloss sich damit der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 23.03.2010 – Verg 61/09; Beschluss vom 18.10.2010 – Verg 39/10) an und verpflichtete den Auftraggeber zur Aufhebung des Verfahrens.

Dem trat das OLG Schleswig auf sofortige Beschwerde des Antragsgegners entgegen und verurteilt den Antragsgegner stattdessen, die Ausschreibung in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen und die Wertung zu wiederholen. Zur Begründung führte es an, dass Nebenangebote auch dann zu werten sind, wenn der Antragsgegner den günstigsten Preis als einziges Wertungskriterium vorgegeben hat.

Entgegenstehende Überlegungen der Vergabekammer, wonach mit der Zulassung von Nebenangeboten und der damit erforderlichen Gleichwertigkeitsprüfung werde die Ausschließlichkeit des Zuschlagskriteriums “günstigster Preis” beseitigt, teilte das OLG Schleswig nicht. Nach seiner Rechtsauffassung erfolgt die Gleichwertigkeitsprüfung auf einer der Zuschlagsentscheidung weit vorgelagerten Wertungsstufe. Es finde damit quasi vorab eine Sonderprüfung des Nebenangebots statt. Da die Wertung von Nebenangeboten mit Blick darauf an sich somit keinen Vergabefehler darstelle, sei das Vergabeverfahren auch nicht aufzuheben.

Hinweis für die Vergabepraxis

Mit dieser Entscheidung tritt das OLG Schleswig der Rechtsauffassung des OLG Düsseldorf entgegen, das davon ausgeht, dass Nebenangebote bei reinen Preiswettbewerben nach Art. 36 Abs. 1 Richtlinie 2004/17/EG nicht zulässig seien. Es obliegt grundsätzlich der Entscheidung des Auftraggebers, ob er alle Nebenangebote ausschließt und das Verfahren fortsetzt oder ob er erneut zur Angebotsabgabe auffordert. Da sich das OLG Schleswig an einer Vorlage der Rechtsfrage zum BGH gehindert sah, bleibt abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung weiterentwickelt.

Harald Nickel
Rechtsanwalt . Fachanwalt für Steuerrecht
Lehrbeauftragter für Vergaberecht (h_da)

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