Zweifel am Wertungsergebnis – Zulässigkeit einer Rüge ins Blaue hinein

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2011 – Verg 58/10

Nach der Rechtsauffassung des Vergabesenats des OLG Düsseldorf liegt keine Rüge ins Blaue hinein vor, wenn der Bieter unter Hinweis auf seine Branchen- und Marktkenntnis und damit unter Bezugnahme auf konkrete Umstände das Wertungsergebnis anzweifelt. Hintergrund dieser Rechtsprechung war ein Fall, in dem ein öffentlicher Auftraggeber das Einsammeln und Befördern von Haushaltsabfällen im Offenen Verfahren europaweit ausschrieb. Zuschlagskriterium war allein der Preis, der sowohl für einen ein- als auch für eine zweiwöchige Abfuhr anzugeben war. Dahinter stand die Absicht des Auftraggebers, den Zuschlag auf das günstigste Angebot zu erteilen. Dies wurde in den Vergabeunterlagen jedoch nicht deutlich gemacht. Letztere sahen nur vor, dass der Abfuhrrhythmus derzeit eine Woche beträgt und in Zukunft gegebenenfalls auf eine zweiwöchentliche Leerung umgestellt werden soll, was ein Bieter beanstandete, weil er die Ausgestaltung der Wahlposition, welche er als solche bei Einsicht in der Vergabeakte erkannte, als intransparent erachtete.

Dieser Ansicht schloss sich auch das OLG Düsseldorf an. Nach dessen Entscheidung tangiert die Aufnahme von Wahlpositionen die Bestimmtheit und Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung sowie die Transparenz des Vergabeverfahrens, weil sie dem Auftraggeber ermöglicht, durch seine Entscheidung für oder gegen eine Wahlposition das Wertungsergebnis aus vergaberechtsfremden Erwägungen zu beeinflussen. Der Ansatz von Wahlpositionen ist nur unter engen Voraussetzungen zulässig. So komme er etwa in Betracht, wenn und soweit ein berechtigtes Bedürfnis des Auftraggebers besteht, die zu beauftragende Leistung in den betreffenden Punkten einstweilig offenzuhalten. Ein solches Bedürfnis ist etwa dann gegeben, wenn der Auftraggeber gehalten ist, effizient und sparsam mit Haushaltsmitteln umzugehen, so dass ein legitimes Interesse besteht, mit Hilfe der Wahlpositionen die Kosten für die verschiedenen Ausführungsvarianten zu erfahren und die kostengünstigste zu bezuschlagen. Vor diesem Hintergrund müsse zur Gewährleistung eines transparenten Vergabeverfahrens dem Bieterkreis vorab lediglich bekannt sein, welche Kriterien für die Inanspruchnahme der ausgeschriebenen Wahlposition maßgebend sein sollen. Diesem Erfordernis genügt eine Ausschreibung nur dann, wenn aus den Vergabeunterlagen mit hinreichender Deutlichkeit hervorgeht, dass der Auftraggeber überhaupt beabsichtigt, bereits mit dem Zuschlag und nicht erst im Rahmen der Vertragsdurchführung eine Entscheidung über betreffende Wahlposition zu treffen.

Hinweis für die Vergabepraxis

Die Entscheidung bringt keine wesentliche Neuerung mit sich. Vielmehr bestätigt sie die bisherige Rechtsprechung (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.03.2004 – Verg 7/04 = NZBau 2004, 463; OLG München, Beschluss vom 27.01.2006 – Verg 1/06 = ZfBR 2006, 301)

Harald Nickel
Rechtsanwalt . Fachanwalt für Steuerrecht
Lehrbeauftragter für Vergaberecht (h_da)

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